У сучасному динамічному ландшафті онлайнових торговельних майданчиків, який характеризується такими титанами, як eBay, з’явилося безліч новаторів у сфері електронної комерції. Ці новатори – від гігантів ринку до нішевих гравців, таких як Asos.com, – з точністю зайняли свої позиції на ринку. Їхні унікальні бізнес-моделі обіцяють не тільки значне зростання, а й притягують увагу кмітливих венчурних капіталістів.
У цьому динамічному контексті особливу стурбованість викликає Європейська директива з платіжних послуг (PSD1). У центрі уваги перебуває механізм виключення, який так затребуваний конкретними торговими майданчиками електронної комерції. Цей механізм надає таким організаціям право виступати посередниками в платіжних операціях, спритно обходячи складний процес отримання ліцензії платіжної установи. В основі цього винятку лежать фінансові операції, ініційовані платником, як правило, покупцем, і спрямовані на одержувача платежу, як правило, продавця або торговця. Сприяння у здійсненні цих операцій надає комерційний агент, часто представлений оператором торговельного майданчика, якого наділяють повноваженнями вести переговори й укладати угоди від імені платника або одержувача. Це складне становище сформульовано в статті 3(b) PSD1, широко відомій як “виняток комерційного агента”.
Ключовим елементом цього винятку є те, що посередник, якого зазвичай представляє оператор торговельного майданчика, зобов’язаний виступати комерційним агентом тільки для полегшення переговорів або завершення угоди, а не для того й іншого одночасно. Переважаюча інтерпретація цього винятку, мабуть, відповідає тим постачальникам послуг електронної комерції, які ретельно продумали свою операційну структуру, щоб виконувати функції комерційних агентів для своїх клієнтів, здійснюючи ефективний контроль за фінансовими операціями. За такої схеми роботи сторона, що ініціює фінансові виплати, як правило, покупець, виконує свої фінансові зобов’язання перед одержувачем коштів, як правило, продавцем, після отримання коштів комерційним агентом.
Незважаючи на значний інтерес до виключення комерційного агента з боку різних торгових майданчиків, домогтися його загального визнання регулюючими органами ЄС, як і раніше, непросто. Зокрема, німецький регуляторний орган BaFin публічно висловив сумніви з приводу його застосування, що призвело до помітного розколу в Європейському союзі щодо права оператора на застосування цього положення про виключення.
Ця проблема лежить в основі підготовлюваного PSD2, який являє собою перегляд початкового PSD1. Запропонована зміна, датована 2 червня 2015 р., спрямована на визначення винятку для комерційних агентів шляхом істотного звуження сфери його застосування. Виняток поширюється тільки на платіжні операції, ініційовані платником і спрямовані винятково на одержувача платежу, причому такі операції здійснюються виключно через комерційного агента, спеціально уповноваженого вести переговори або укладати угоди купівлі-продажу товарів або послуг від імені платника або одержувача платежу. Цю редакцію роз’яснюють у проекті статті 3(b), вона вводить принципово важливе положення:
“Директива не застосовується до жодної з таких операцій… платіжні операції від платника до одержувача через комерційного агента, уповноваженого вести переговори або укладати угоди з продажу або купівлі товарів чи послуг від імені тільки платника або тільки одержувача”.
Примітним нюансом цієї зміни є вимога про те, що комерційний агент може представляти виключно інтереси або платника, або одержувача, але не обох, що різко відрізняється від свободи дій, що надається PSD1.
При первинному розгляді пропонованої поправки виявляється, що вона не виключає в явному вигляді провайдерів торговельних майданчиків, дозволяючи їм і надалі покладатися на це положення доти, доки вони працюють винятково як агенти для певного сегмента своїх клієнтів, зазвичай, одержувачів платежів (тобто продавців). Це справедливо навіть у тому випадку, якщо платформа на практиці сприяє проведенню угод, вигідних одночасно і покупцям, і продавцям. Однак побоювання викликає пункт 11 PSD2, де зазначається, що:
“Відмінності в застосуванні винятку для платіжних операцій, передбаченого Директивою 2007/64/EC, помітні в різних державах-членах. Деякі держави дозволяють платформам електронної комерції, які виступають як посередники між окремими покупцями і продавцями, користуватися цим звільненням навіть за умови очевидної відсутності істотної маржі під час проведення переговорів або укладення угоди. Це виходить за рамки передбачуваної сфери дії винятку, підвищуючи потенційні ризики для споживачів, оскільки такі постачальники послуг діють поза захисною егідою законодавчої бази. Крім того, така невідповідна практика застосування може призвести до спотворення конкурентної динаміки на платіжному ринку”.
- У відповідь на ці побоювання було ухвалено уточнюючу вказівку, згідно з якою застосовність винятку залежить від агентів, які діють винятково від імені платника або одержувача коштів, незалежно від їхніх кастодіальних обов’язків щодо коштів клієнтів. У тих випадках, коли агенти представляють інтереси як платника, так і одержувача коштів, що характерно для деяких платформ електронної комерції, надання статусу звільнення залежить від того, що агенти в будь-який момент часу не будуть виконувати обов’язки зі зберігання коштів клієнтів.
- Згадка про зловживання комерційними агентами у вищезгаданому переліку має на увазі, що такі оператори не повинні повною мірою використовувати цей виняток, особливо якщо вони не отримують значної маржі під час переговорів або завершення угоди.
- Очевидно, що ключовий критерій “реальної маржі” став центральним при визначенні права на виняток. На жаль, цього критерію, як і раніше, немає у формулюваннях самого проекту переглянутого винятку, що призводить до відчутного відчуття невизначеності щодо точних критеріїв, які визначають право на виняток. Така невизначеність викликає питання про те, чи зможе типовий провайдер послуг електронної комерції використовувати цей виняток, не відмовляючись повністю від управління коштами клієнтів.
Підхід PSD2 викликає безліч запитань, на які немає відповідей, і, що дещо бентежить, може не сприяти ефективному розвитку інновацій у цій галузі. Представники галузі дуже сподіваються, що точні рамки і параметри винятку для комерційних агентів будуть остаточно визначені в міру інтеграції PSD2 в законодавчу базу окремих країн-членів ЄС, що буде підкріплено відповідними рекомендаціями. Така ясність вкрай необхідна для ефективної навігації в цьому заплутаному ландшафті.