En el dinámico panorama actual del mercado online, caracterizado por titanes como eBay, han surgido muchas innovaciones en el comercio electrónico. Estos innovadores – desde gigantes del mercado a jugadores de nicho como Asos.com – han tomado sus posiciones en el mercado con precisión. Sus modelos de negocio únicos prometen no solo un crecimiento significativo, sino que también atraen la atención de los capitalistas de riesgo inteligentes.
En este contexto dinámico, la Directiva europea sobre servicios de pago (PSD1) es motivo de especial preocupación. La atención se centra en el mecanismo de exclusión, que es tan demandado por las plataformas de comercio electrónico específicas. Este mecanismo otorga a esas organizaciones el derecho de actuar como intermediarios en las transacciones de pago, eludiendo hábilmente el complejo proceso de obtención de una licencia de institución de pago. Esta excepción se basa en transacciones financieras iniciadas por el ordenante, generalmente el comprador, y dirigidas al beneficiario, generalmente el vendedor o comerciante. Estas transacciones son facilitadas por un agente comercial, a menudo representado por un operador de plataforma, que está facultado para negociar y concluir transacciones en nombre del ordenante o receptor. Esta compleja disposición está formulada en el artículo 3(b) de la PSD1, comúnmente conocido como la «exclusión de un agente comercial».
Un elemento clave de esta excepción es que el intermediario, generalmente representado por el operador de la plataforma, está obligado a actuar como agente comercial solo para facilitar las negociaciones o completar la transacción, y no para ambos. La interpretación predominante de esta excepción parece corresponder a aquellos proveedores de comercio electrónico que han diseñado cuidadosamente su estructura operativa para servir como agentes comerciales para sus clientes, Control efectivo de las transacciones financieras. En virtud de este sistema, la parte que inicia los pagos financieros, generalmente el comprador, cumple sus obligaciones financieras con el receptor de los fondos, generalmente el vendedor, después de recibir los fondos del agente comercial.
Aunque existe un interés considerable en la exclusión del agente comercial de varios sitios comerciales, sigue siendo un reto lograr la aceptación universal por parte de los reguladores de la UE. En particular, el organismo regulador alemán BaFin ha expresado públicamente sus dudas sobre su aplicación, lo que ha dado lugar a una marcada división en la Unión Europea en cuanto al derecho del operador a aplicar esta disposición de exclusión.
Este problema se encuentra en el núcleo de la próxima PSD2, que es una revisión de la PSD1 original. La modificación propuesta, de fecha 2 de junio de 2015, tiene por objeto definir una exención para los agentes comerciales reduciendo significativamente su ámbito de aplicación. La excepción se aplicará únicamente a las operaciones de pago iniciadas por el ordenante y dirigidas exclusivamente al beneficiario del pago, y que se realicen exclusivamente a través de un agente comercial, Específicamente autorizado para negociar o concluir transacciones para la venta de bienes o servicios en nombre del ordenante o beneficiario. Esta redacción se explica en el proyecto de artículo 3 (b) e introduce una disposición crucial:
«La Directiva no se aplicará a ninguna de las siguientes operaciones… operaciones de pago del ordenante al beneficiario a través de un agente comercial autorizado para negociar o celebrar transacciones para la venta o compra de bienes o servicios por cuenta del ordenante únicamente o del destinatario».
Un matiz notable de este cambio es el requisito de que el agente comercial puede representar exclusivamente los intereses del ordenante o del receptor, pero no ambos, lo que contrasta claramente con la discreción otorgada a la PSD1.
Tras el examen inicial de la enmienda propuesta, parece que no excluye explícitamente a los proveedores de plataformas, lo que les permite seguir basándose en esta disposición hasta que trabajen exclusivamente como agentes para un determinado segmento de sus clientes, normalmente los destinatarios de los pagos (p.e. vendedores). Esto es cierto incluso si la plataforma en la práctica facilita las transacciones que son beneficiosos para los compradores y vendedores. Sin embargo, el párrafo 11 de la PSD2 suscita preocupación, que dice lo siguiente:
«Las diferencias en la aplicación de la exención por operaciones de pago con arreglo a la Directiva 2007/64/CE son visibles en los distintos Estados miembros. Algunos Estados permiten que las plataformas de comercio electrónico que actúan como intermediarios entre compradores y vendedores particulares se beneficien de esta exención, incluso cuando claramente no hay un margen sustancial para negociar o concluir una transacción. Esto va más allá del ámbito previsto de la exención, aumentando los riesgos potenciales para los consumidores, ya que dichos proveedores de servicios operan fuera del marco jurídico de protección. Además, estas prácticas de aplicación inadecuadas pueden distorsionar la dinámica competitiva del mercado de pagos».
- En respuesta a estas preocupaciones, se aclaró que la aplicabilidad de la exención dependía de que los agentes actuaran únicamente en nombre del ordenante o receptor de los fondos, independientemente de sus responsabilidades de casta con respecto a los fondos de los clientes. Cuando los agentes representan los intereses tanto del ordenante como del destinatario, como es típico de algunas plataformas de comercio electrónico, la concesión de la exención depende de que los agentes en cualquier momento no asuman la custodia de los fondos de los clientes.
- La referencia al abuso de agentes comerciales en la lista mencionada implica que dichos operadores no deben hacer pleno uso de la excepción, especialmente si no hacen márgenes significativos en la negociación o finalización de la transacción.
- Es evidente que el criterio clave de los «márgenes reales» ha pasado a ser fundamental para determinar la admisibilidad para la exclusión. Lamentablemente, ese criterio sigue faltando en la redacción del propio proyecto de excepción revisada, lo que da lugar a una sensación palpable de incertidumbre acerca de los criterios precisos de admisibilidad. Esta incertidumbre plantea dudas sobre si un proveedor de servicios de comercio electrónico típico podría aprovechar esta excepción sin renunciar por completo a la gestión de los fondos de los clientes.
El enfoque PSD2 plantea muchas preguntas sin respuesta y, algo desalentador, puede no ser propicio para una innovación efectiva en este ámbito. La industria espera firmemente que el alcance y los parámetros exactos de la exención para los agentes comerciales se finalicen a medida que la PSD2 se integre en el marco legislativo de cada Estado miembro de la UE, con el apoyo de las recomendaciones apropiadas. Tal claridad es esencial para una navegación efectiva en este paisaje desordenado.